La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas a resolver en los supuestos de ruptura de la convivencia familiar que han aumentado notablemente en los últimos tiempos. Es importante resolver situaciones donde la guarda y custodia de los hijos comunes mediante un sistema de periodos alternos de estancias de los hijos con cada uno de sus padres pueda ser la solución.
La guarda y custodia de los hijos matrimoniales en los casos de separación y divorcio, con un régimen de guarda y custodia compartida lo podemos definir como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial, los padres del menor ejercen la guardia y custodia legal de sus hijos menores en igualdad de condiciones y de derechos.
Tratamos las situaciones en que procede la guarda y custodia compartida y los criterios fijados por la jurisprudencia para la atribución de este régimen alternativo de guarda.
Características de la custodia compartida
Tras la reforma producida por la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, el artículo 92 del Código Civil contempla una nueva regulación de la guarda y custodia compartida con el objetivo de dar cobertura legal a los cambios sociales en los que algunas familias se han visto envueltas por motivos como la integración laboral de la mujer o los cambios generados en la sociedad actual; Hoy en día, el papel del padre es mucho más activo que en épocas pasadas también nos referimos a factores como la asistencia y educación de los menores, cuidados diarios, etc.
Esto ha conllevado que, actualmente, el régimen de guarda y custodia compartida se considere como el régimen habitual o la regla general, declarando el TS que este régimen debe ser el normal y deseable y que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea (STS de 17 de julio de 2015).
Y esto se debe a que la custodia compartida presenta numerosas ventajas o beneficios y, en este sentido, la STSJ Cataluña de 31 de julio de 2008 menciona las indudables ventajas que representa para la crecimiento y desarrollo del menor en las situaciones de ruptura familiar producido por el cese de la convivencia matrimonial, manifestando en una de sus Sentencias lo siguiente:
“Evita la aparición de los “conflictos de lealtades” de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos y coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos”.
Por otra parte, la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de febrero de 2007 respecto de la custodia compartida, enumera las siguientes ventajas:
- “Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
- Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, como son el miedo al abandono o el sentimiento de lealtad o de culpa, negación o suplantación; etc.
- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
- Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
- Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.”
La guarda y custodia de los hijos en los casos de separación o divorcio y la atribución de la guarda y custodia de los hijos se debe determinar en atención al interés de los hijos. No obstante, para exigir que se adopte el sistema de custodia compartida, siguiendo lo dispuesto en la doctrina del TS no existe en nuestro ordenamiento unas causas tasadas, pero cabe tomar en consideración algunos de los criterios que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado y que aparecen recogidos, entre otras muchas, en la STS de 29 de abril de 2013.
Dicha Sentencia ha sentado como doctrina jurisprudencial que la interpretación del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
- “La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
- Los deseos manifestados por los menores competentes.
- El número de hijos.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
- El resultado de los informes exigidos legalmente.
- En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”
Por otro lado y en consonancia, la Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016 señala que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, de forma que si no existe un mínimo de capacidad de diálogo hace desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.
Supuestos de atribución de la custodia compartida
De acuerdo con lo que dispone los apartados 5, 6, 7 y 8 del artículo 92 del CC, será conveniente la atribución de la guarda y custodia compartida en los siguientes supuestos:
1.- Acuerdo de ambos progenitores
El artículo 92.5 CC establece, con carácter general, que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo el Juez adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Ahora bien, esta guarda y custodia compartida tampoco es automática puesto que el juez debe actuar conforme indica el artículo 92.6 CC . Es decir que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
2.- Ausencia de acuerdo de los progenitores
En caso de no poderse alcanzar un acuerdo entre los progenitores, el primer requisito para llegar a la custodia compartida es que se realice la petición de uno de los cónyuges.
Como destaca la Sentencia nº 400/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 2016 no se puede conceder la custodia compartida sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado. Cabe decir que en determinados regímenes especiales como el Foral de Navarra o el Catalán se aplicar otros requisitos adicionales.
El segundo requisito es que lo apruebe el Juez.
Como medida excepcional, establece el artículo 92.8 CC que, aun cuando no se den los supuestos del artículo 92.5 CC , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Esta excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 CC , como declara la STS de 25 de abril de 2014 viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, y no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Por otra parte, cabe recordar que la citada STS de 29 de abril de 2013 destaca que es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 CC , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida (en relación a la guarda y custodia compartida), considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.
TOMAS MARTÍNEZ MULA
Abogado
