Debido a los numerosos casos de violencia machista ocurridos en la actualidad, el Tribunal Supremo se ha visto obligado a pronunciarse sobre el tipo de custodia que debe operar en los casos en que hay hijos menores en la pareja. Su conclusión es que una condena por amenazas o malos tratos en el ámbito familiar no es compatible con que se adopte la medida de custodia compartida.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 (sentencia número 36/2016, ponente señor Seijas Quintana), por la que establece que la guarda y custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar. Dicha Sentencia da respuesta al Recurso de Casación interpuesta por la madre de dos hijos menores en contra de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que acordaba la custodia compartida tras la separación de los padres existiendo en este particular caso, una condena por violencia de género.
El TS recuerda que constituye premisa necesaria para acordar el régimen de guarda y custodia compartida que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Lo que es de lógica, es que tras una ruptura matrimonial existan entre los cónyuges distintos conflictos consecuencia de dicha separación, pero la Sala hace hincapié, en que pese a que existe la normal conflictividad en la pareja, no se puede justificar que exista una condena por violencia de género que aparte al padre del entorno cercano a la familia y de la comunicación con la madre ya que esto provoca que exista una imposibilidad de realizar un ejercicio compartido de comunicación a favor de los menores que es la principal función de la custodia compartida. En este caso, la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia donde se le atribuía la guarda y custodia de los menores a la madre es la correcta. El progenitor no custodio interpuso recurso de apelación contra la misma, la Audiencia Provincial lo estimó, acordando el establecimiento de la guarda y custodia compartida de ambos menores.
Frente a esta sentencia la madre de los menores interpuesto recurso de casación alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se citan sentencias de esta Sala relativas a los requisitos para acordar la guarda y custodia compartida y en especial a la necesidad de tener en cuenta el interés del menor para su adopción.
Para la resolución de este Recurso, se aportó la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Gernika donde se condenaba al padre de los menores por un delito de amenazas en el ámbito familiar, con orden de alejamiento y prohibición de acercarse a la madre de los menores, a su domicilio familiar y a su lugar de trabajo a una distancia mínima de 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de 16 meses.
Los argumentos que la Sala de TS da para la resolución de la Litis son los siguientes:
“SEGUNDO.- Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril de 2013, y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de 2005, por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4º y 5º, en relación con los artículos 57.3º y 48.2º del Código Penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse a Dña ABC a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.”
La parte recurrida, tuvo ocasión de hacer las alegaciones que consideraron oportunas a la Sentencia condenatoria que se aportó al Rollo y oponerse al Recurso de Casación interpuesto manifestando en su día que estaba arrepentido de los hechos ocurridos y debido a ello mostró su conformidad con el Ministerio Fiscal por su acusación.
Según la Sala, pese a las alegaciones que se hicieron por el padre de los menores, tales hechos traen consigo una repercusión en los hijos, que han sido testigos de un episodio de violencia contra su madre, y por lo tanto, son víctimas igualmente, encontrándose en una posición entre los progenitores, y por ende, de riesgo para ellos. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, premisa en este caso incompatible con la situación de los autos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia “ y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.
En virtud de lo cual, es lógico que según lo que recoge nuestro Código Civil, no proceda la guardia y custodia compartida cuando alguno de los padres esté siendo investigado en un procedimiento penal por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá la guardia y custodia compartida cuando el Juez de Primera Instancia advierta de lo practicado en el plenario del juicio la existencia de posibles indicios de violencia doméstica.
Visto lo anterior y continuando con el caso de referencia, la Sala restituye la guardia y custodia de los menores a favor de la madre tal y como había dictado el Juzgado de Primera Instancia.
“TERCERO.- La Sala asume la instancia y mantiene la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre y, a la vista de los hechos que se han puesto de manifiesto, deja a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre, manteniendo el resto de las medidas acordadas. (…)”
En conclusión, un divorcio conlleva una serie de consecuencias para los hijos siendo la buena relación entre los cónyuges pilar básico para el bienestar de los menores. Qué duda cabe que si esa relación es mala e incluso lleva aparejado no tan sólo una condena firme por un delito de violencia de género o en el ámbito familiar sino que ya este siendo investigado este suceso, la guarda y custodia, al menos en ese momento concreto, no procede.
Tomás Martínez Mula
ABOGADO
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